Afastamento da empregada gestante e lactante que trabalha em ambiente insalubridade: como proceder?

O trabalho de gestantes e lactantes em ambiente insalubre é vetado por lei — e essa proibição foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5938, julgada em 29 de maio de 2019. A decisão do STF determina que a proteção é independente do grau de insalubridade (mínimo, médio ou máximo) e não exige atestado médico para ser aplicada.

Este artigo explica como proceder para empregadores e empregadas que se enquadram nesta situação, com base no artigo 394-A da CLT e na decisão do STF.

O que diz a ADI 5938 do STF

Na data de 29 de maio de 2019, o STF, por 10 votos contra 1, declarou inconstitucionais os incisos II e III do caput do art. 394-A da CLT, dispositivos da reforma trabalhista que permitiam:

• Gestantes trabalharem em insalubridade de grau mínimo ou médio mediante atestado médico;
• Lactantes trabalharem em qualquer grau de insalubridade mediante atestado médico.

O resultado prático foi restabelecer a proteção ampla prevista anteriormente, com afastamento da atividade insalubre de gestantes e lactantes independentemente do grau e sem exigência de atestado médico.

Com essa decisão, prevalece o entendimento de que gestantes e lactantes devem ser afastadas de atividades insalubres, independentemente do grau de insalubridade (mínimo, médio ou máximo).

Além disso:

• Não é necessário atestado médico para exigir o afastamento — a proteção decorre da lei e da decisão do STF.

O que diz o artigo 394-A da CLT

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O art. 394-A da CLT, introduzido pela Lei 13.287/2016 e posteriormente alterado pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), estabelece que a empregada gestante ou lactante será afastada da atividade insalubre enquanto durar a gestação e a lactação, devendo exercer suas atividades em ambiente salubre.

O dispositivo prevê ainda a manutenção da remuneração da empregada afastada, mencionando expressamente o adicional de insalubridade.

Como proceder para a empregada gestante ou lactante

Se você é empregada gestante ou lactante e trabalha em ambiente insalubre:

1. Comunique a gravidez ou o parto ao empregador o mais breve possível;
2. Solicite o afastamento da atividade insalubre;
3. Não é preciso atestado médico para ter direito ao afastamento — a proteção é automática por lei;
4. Exija realocação para ambiente salubre (sem exposição a agentes nocivos);
5. Mantém-se a remuneração integral durante o afastamento;
6. Como saber se a atividade é insalubre?
   • O recebimento de adicional de insalubridade no contracheque é um forte indicativo de que a atividade foi enquadrada pela empresa como insalubre;
   • Se não recebe adicional, mas acredita que a atividade é insalubre, consulte um advogado para verificar se a exposição preenche os requisitos legais (agente nocivo, previsão na NR-15 e exposição acima do limite de tolerância).

Como proceder para o empregador

Se você é empregador e tem empregada gestante ou lactante em ambiente insalubre:

1. Afastar imediatamente da atividade insalubre a empregada assim que comunicar a gravidez ou o parto;
2. Realocar para ambiente salubre — sem exposição a agentes nocivos;
3. Mantém-se a remuneração integral, mencionando expressamente o adicional de insalubridade (art. 394-A da CLT);
4. Se não houver função salubre disponível, o afastamento deverá observar o regime jurídico previsto na legislação trabalhista aplicável.

Não é permitido oferecer a transferência da empregada para outro ambiente igualmente insalubre. Essa conduta pode caracterizar descumprimento da legislação trabalhista e gerar responsabilização do empregador.

Adicional de insalubridade durante o afastamento

O art. 394-A da CLT prevê a manutenção da remuneração da empregada afastada, mencionando expressamente o adicional de insalubridade. A aplicação prática dessa previsão pode envolver discussões interpretativas em situações específicas.

O que fazer se o empregador não afastar

Se o empregador se recusa a afastar a empregada gestante ou lactante da atividade insalubre:

1. Procure um advogado trabalhista;
2. A empregada poderá pleitear judicialmente o reconhecimento da rescisão indireta — quando o empregador comete falta grave que justifica o término do contrato, a depender das circunstâncias do caso concreto;
3. A falta grave é o descumprimento da lei, colocando em risco a saúde da trabalhadora e do bebê;
4. Reconhecida a rescisão indireta:
   • Empregada recebe todas as verbas rescisórias como se tivesse sido demitida sem justa causa;
   • Em alguns casos, pode haver direito ao equivalente aos salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade provisória remanescente (até o bebê completar 5 meses de vida), dependendo do pedido formulado, do momento da ação, da data do parto e do entendimento do juízo;
   • Inclui aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, multa de 40% do FGTS e FGTS para saque.

Estabilidade provisória da gestante

A gestante tem estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Durante esse período, não pode ser demitida sem justa causa.

A estabilidade vale mesmo se a empregada estiver em ambiente insalubre — o empregador deve afastá-la da atividade insalubre, não demiti-la.

Base legal

• Constituição Federal: art. 7º, XVIII (proteção ao trabalho da gestante) e demais dispositivos de proteção à maternidade;
• CLT: art. 394-A (introduzido pela Lei 13.287/2016 e alterado pela Lei 13.467/2017);
• STF: ADI 5938 (julgada em 29/05/2019, 10 votos contra 1, declarou inconstitucionais os incisos II e III do caput do art. 394-A);
• Lei 13.287/2016: dispõe sobre a proteção à gestante e lactante no trabalho;
• Lei 13.467/2017: Reforma Trabalhista, alterou o art. 394-A da CLT;
• NR-15: dispõe sobre atividades e operações insalubres.

Dúvidas frequentes

Preciso de atestado médico para ser afastada da atividade insalubre?

Não. O afastamento é obrigatório por lei e pela decisão do STF, independentemente de atestado médico, para gestantes e lactantes em ambiente insalubre de qualquer grau.

Recebo o adicional de insalubridade durante o afastamento?

O art. 394-A prevê a manutenção da remuneração, mencionando expressamente o adicional de insalubridade. A aplicação prática dessa previsão pode envolver discussões interpretativas em situações específicas.

O que é insalubridade?

Segundo o art. 189 da CLT, atividades insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Posso escolher trabalhar em ambiente insalubre durante a gestação ou lactação?

Não. A proteção é irrenunciável. A decisão do STF na ADI 5938 e o art. 394-A da CLT proíbem o trabalho em ambiente insalubre de qualquer grau para gestantes e lactantes, independentemente de vontade da empregada.

O que fazer se não houver função salubre disponível na empresa?

O afastamento deverá observar o regime jurídico previsto na legislação trabalhista aplicável.

Conclusão

A proteção da gestante e da lactante contra trabalho em ambiente insalubre é obrigatória por lei e pela decisão do STF na ADI 5938. O STF declarou inconstitucionais os incisos II e III do caput do art. 394-A, que permitiam o trabalho mediante atestado médico, restabelecendo a proteção ampla com afastamento da atividade insalubre independentemente do grau de insalubridade (mínimo, médio ou máximo) e sem exigência de atestado.

O empregador deve afastar imediatamente a empregada da atividade insalubre e realocá-la para ambiente salubre, observadas as disposições do art. 394-A da CLT e da legislação trabalhista aplicável. Se não houver função salubre disponível, o afastamento deverá observar o regime jurídico previsto na legislação trabalhista aplicável.

Empregadas que têm o direito desrespeitado podem buscar na Justiça do Trabalho o reconhecimento da rescisão indireta, recebendo todas as verbas rescisórias como se tivessem sido demitidas sem justa causa. O direito a verbas correspondentes ao período da estabilidade provisória remanescente depende do pedido, do momento da ação e do entendimento do juízo.

Recomenda-se sempre consultar um advogado trabalhista para verificar os direitos aplicáveis ao caso concreto e orientar sobre o procedimento adequado.